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jugular

Direito de cópia, ou cópia de direitos?

O acórdão de 15 de Fevereiro de 2007 do Tribunal da Relação de Lisboa, pronunciando-se sobre o recurso interposto por Teresa e Helena -- as duas mulheres cuja tentativa de casamento, em Fevereiro de 2005, na 7ª Conservatória do Registo Civil de Lisboa, foi recusada pelo conservador respectivo com base nos artigos 1577.º e 1628.º do Código Civil (que definem o casamento como um contrato entre pessoas de sexo diferente e consideram nulo o celebrado entre pessoas do mesmo sexo) --recusou-o, considerando que, se a Constituição da República garante a todos os direito a constituir família (artigo 36º) e impede qualquer discriminação com base na orientação sexual (artigo 13º), impedir as pessoas do mesmo sexo de casar não é necessariamente inconstitucional, já que há outras formas de constituir família que não apenas o casamento. Esta argumentação, que invoca a lei das uniões de facto (de 2001), foi acolhida com grande júbilo por alguns sectores da sociedade portuguesa, incluindo juristas que há bem pouco tempo, a propósito da proposta de revisão do Código Penal e do facto de esta sublinhar que o crime de violência doméstica também se aplica aos casais de pessoas do mesmo sexo, deram mostras de ignorar a referida lei das uniões de facto, e afectaram grande escândalo por se estar a 'equiparar' o casamento civil a uniões sem essa, digamos, consagração. É curioso que assim jubilem, já que esta decisão do Tribunal da Relação, apesar de negar a pretensão das requerentes -- que querem casar civilmente -- estabelece com relativa normalidade duas asserções que deveriam suscitar, nos referidos sectores e nos ditos juristas em particular, guinchos de choque e pavor. Primeiro: para o Tribunal da Relação, uma família, e o acto de constituir família, são reconhecidos não apenas com o intuito de acalentar e enquadrar juridicamente a reprodução, mas sobretudo como um estabelecimento de vida em comum, possível portanto para pessoas do mesmo sexo. Segundo: o Tribunal da Relação considera que essas 'outras' famílias também devem ter direito à protecção do Estado. Ou seja: aquilo que elas acalentam e enquadram, não sendo a reprodução, é digno de tutela. Dir-se-á que isso era já óbvio e decorria da (ou fundava a) existência da lei das uniões de facto, que não discriminam entre pares heterossexuais e homossexuais. Claro que assim é -- para quem assim pensa e para quem tem a lei presente sempre (e não apenas quando dá jeito). Simplesmente, é com base na ideia de que constituir família corresponde à ideia da reprodução e de que no casamento essa possibilidade de reprodução está implícita que a maioria dos juristas e demais opinadores que recusam a ideia do casamento civil das pessoas do mesmo sexo fundamentam a sua posição. Evidentemente, quem assim argumenta desconsidera o facto de não ser proibido o casamento de pessoas inférteis, de homens impotentes e de mulheres pós-menopausa. Não vem ao caso, naturalmente, trazer à colação que essa vocação 'reprodutiva' do casamento é falsa e que nada no Código Civil a consagra. Isso agora, evidentemente, não lhes interessa nada. Sucede que, se o próprio Código Civil, para além de impedir o casamento de pessoas do mesmo sexo no artigo citado, nada mais explicita, em termos das regras que presidem ao casamento, sobre a 'necessidade' ou a 'obrigatoriedade' desse impedimento, e a Constituição afirma nos artigos citados a proibição de discriminação (que não seja justificada, explicitam os constitucionalistas) e o direito de todos a constituir família, qual o impedimento real, legal, racional, a consubstanciar o impedimento? Chegamos aqui, então, à justificação tautológica. Há, dizem, 'uma tradição milenar'. Ou, o que é dizer mais ou menos o mesmo, um 'princípio estruturante na sociedade'. Segundo esta tradição e este princípio, o casamento civil é para as pessoas de sexo diferente. E porquê? Porque para esta tradição e para este princípio, a noção de casamento coincide com a ideia de família, e a ideia de família coincide com a ideia da reprodução. Parece pois que a grande revolução, a tal que fractura, já foi efectuada no seio do sistema jurídico. Em primeiro lugar, com o afastamento da ideia de necessidade reprodutiva do contrato civil do casamento. Não é motivo legal de divórcio, por exemplo, a descoberta da infertilidade de um dos cônjuges. Em segundo lugar, com o alargamento da noção de família, e o reconhecimento de que as novas famílias também devem merecer o apoio do Estado (vide o acórdão da Relação referido) e portanto, têm ou devem ter a mesmíssima dignidade que a dita 'família tradicional' (família essa que, de resto, nunca existiu na formulação bucólica que lhe atribuem, como qualquer historiador ou sociólogo honesto reconhecerá). Resta então reconhecer as pessoas do mesmo sexo a possibilidade de se casarem, se assim entenderem. Dizer que podem recorrer a união de facto não chega: os casais de sexo diferente têm opção, os do mesmo sexo não têm. Partir do princípio de que quem ama alguém do mesmo sexo é por definição rebelde e anti-instituições é preconceito demasiado básico para merecer discussão: a orientação sexual, ou o que quer que lhe queiramos chamar, não é, per si, um posicionamento político nem uma declaração de guerra ao statu quo. Por outro lado, a ideia de que reivindicar o direito ao casamento de pessoas do mesmo sexo é uma forma de 'escandalizar a sociedade' (argumento que por incrível que pareça já ouvi inúmeras vezes) é, mais uma vez, encarar a questão do ponto de vista do discriminador. O que é um escândalo e o que causa sofrimento é a proibição, a discriminação. Jamais o contrário. Rosa Parks poderia explicar isso muito bem, mais uma vez -- porque, parece, é sempre preciso explicar estas coisas milhões de vezes. A pergunta é simples: que dano, que mal, directo ou indirecto, causará a alguém o reconhecimento legal do casamento de pessoas do mesmo sexo? Em que é que a dignidade do casamento das pessoas de sexo diferente sai beliscada por esse facto? Precisamos de casamentos segregados, como o Sul dos EUA precisava, antes de Rosa Parks, de autocarros segregados? Precisamos de negar dignidade a uns para afirmar a dignidade dos outros? Subjacente a esta proibição, a esta negação de estatuto, está, obviamente, não já a ideia da constituição de família (já admitida, como vimos, para os pares do mesmo sexo) mas a ideia de que um par homosexual não pode ser visto como um par heterossexual. E essa negação tem mais a ver com a noção de uma actividade sexual 'contra-natura', como uma 'abominação', que com outra noção qualquer. É a consagração desses actos -- afinal, que é o casamento senão a consagração do sexo? -- que até 1982 correspondiam a crime no Código Penal português que mais encanita os opositores do casamento civil de pessoas do mesmo sexo. É a isso que se referem aqueles que, perante esta questão, repetem, como se fosse evidente que estão a dar uma resposta inteligente, 'um homem é um homem e uma mulher é uma mulher'. Tudo se resume então a um problema de preconceito sexual. E de copyright, claro. Direito de cópia, traduzindo à letra. O casamento entre pessoas de sexo diferente, ou seja, o sexo entre pessoas de sexo diferente, surge assim como uma espécie de marca registada, ungida pela alegada 'tradição milenar' (que, neste contexto, nada mais é que o interdito religioso, já que de tradições milenares da homossexualidade muito há, como se sabe, a dizer -- ou não existisse o interdito religioso para o atestar). Uma marca registada que, por sinal, se tem vindo a alterar de forma tão acelerada e significativa no último século que quem a registou -- as igrejas cristãs -- já não a reconhece nos seus termos actuais (basta pensar no divórcio). E se até um acórdão do Tribunal da Relação admite já, implicitamente, que se trata não tanto de uma questão de conteúdo mas de forma -- ou seja, de um problema de nome -- e que está nas mãos do legislador ordinário resolver o problema, deixemo-nos de tretas. Não se trata de copiar: trata-se de admitir a igualdade. E quem é igual não pode ser tratado como uma cópia adulterada do original.

Puramente mera, ou simplesmente genuína

Na discussão que -- extraordinariamente -- subsiste no pós-referendo sobre a possibilidade de as mulheres poderem decidir, sem terem de submeter as suas razões ao escrutínio de outros, se querem ou não interromper uma gravidez até as 10 semanas, há um conjunto de expressões que, utilizadas para adjectivar a decisão da mulher, traduzem com límpida eloquência a cabeça e o ordenamento do mundo de quem as usa. "Mera" -- utilizada na fórmula "a mera vontade da mulher" -- é provavelmente aquela que mais quer exprimir o desdém que quem recusa à mulher a possibilidade de decidir, a capacidade de decidir "bem", sente pelas mulheres. E a expressão utilizada, por exemplo, pelo juiz do Tribunal Constitucional Mário Torres para designar a vontade da mulher no contexto da decisão abortiva. Colocado à frente de uma qualificação profissional, como "juiz" ou "médico" ou "assistente social", o adjectivo mero exprime a ausencia de qualificação, a vulgaridade, o carácter simples, comum. É isso mesmo que o dicionário da Porto Editora certifica ser o significado da palavra: "simples", "comum", "vulgar". Uma vulgar mulher, portanto, não poderá, no juízo do juiz Mário Torres e dos que pensam como ele, decidir com a sua vulgar capacidade de decisão sobre a sua vulgar gravidez. Não: para o juz Mário Torres e para os que como ele com tanta sobranceria avaliam a vulgar capacidade de decidir (de pensar, portanto) das mulheres vulgares, uma simples mulher para simplesmente decidir sobre a continuação ou não da sua gravidez, sobre a sua própria capacidade para ter e criar um filho, necessita de qualificação externa. De alguém que a ajude a pensar. De alguém que lhe acrescente a capacidade. A mulher precisará então, na formulação mais comum dos objectores da "mera vontade", do concurso de uma comissão, à alemã, composta de "especialistas". Especialistas de quê? Ora, presume-se, de decisões. De vontade. De capacidade.De gravidez. De instinto maternal. De milagres. Fala-se de médicos, de assistentes sociais, de sacerdotes. Tudo gente, naturalmente, mais qualificada que a mulher para pensar sobre a gravidez dela e sobre o que a gravidez dela significa para ela. Para quem assim raciocina, os médicos, os assistentes sociais, os sacerdotes nunca são "meros". Como de resto os juízes. Têm um valor acrescentado: não são a mulher. Não são a protagonista da história. Estão de fora. De certo modo, o dicionário da Porto Editora também dá razão a quem assim pensa. Porque mero também quer dizer "puro". Mais: quer dizer "genuíno". A origem da palavra é aliás essa: do latim "meru", ou puro. Afinal, ao querer insultar as mulheres, quem assim as insulta está, sem se dar conta, a certificar, pelos extraordinários labirintos da língua portuguesa, que é delas a pura capacidade de decidir, a genuína decisão. Delas, das mulheres comuns, vulgares, sem pergaminhos ou especializações outras que não a de existirem, serem donas de si, poderem engravidar e terem por isso o direito e o dever de decidir sobre essa gravidez. Muito meramente, num mero dicionário, perto de si.

Liberdade

texto de Pedro Nunes Um célebre post de Vasco Pulido Valente (VPV) exemplifica bem esta moda, que entretanto parece estar instalada, de achar que os tempos estão especialmente virados para a censura. Clima esse que VPV, mesmo tendo vivido no tempo de ditadura, afirmou nunca ter sentido tão intensamente como agora. Duvido é que Salazar estivesse, desta vez, do lado dos supostos censores. A «agenda politicamente correcta» é, então, a responsável por essa nova «máquina de produzir censura», não poupando, imagine-se, as elites pensantes da nação, como se sabe, tão poucos habituadas à crítica como qualquer outra parte da sociedade portuguesa. Não é mesmo por acaso que o dicionário da língua portuguesa recolhe como sinónimos, precisamente, crítica e censura. Entre outras muitas coisas, nessa «agenda politicamente correcta» é metida, indistinta e propositadamente, a luta pela(s) igualdade(s); outra palavra sujeita a intensa erosão pela politiquice incorrecta. A igualdade ganha-se no plano legislativo (agente simbólico e orientador), mas sobretudo num campo mais pastoso e mais difícil: no todo que compõe a cultura de um país. Se, no primeiro caso, sabemos que as medidas anti-discriminação têm sido mais que frouxas ou remetidas para as calendas, no plano cultural não há meio de os novos valores entrarem no ADN nacional. Porquê? Porque esse caldo cultural está impregnado de mecanismos perpetuadores dessas mesmas discriminações. Através da língua, através do anedotário, através de todo o género de relações, das laborais até às mais íntimas, as lá de casa. E esses mecanismos, os verdadeiramente censores, são uma marca identitária nacional. Lutar contra isso é, em certa medida, lutar contra a genuinidade nacional, mesmo que ela seja boçal, mesmo que seja invisivelmente criminosa. Uma noção de liberdade que conviva assim, despreocupadamente, com a homofobia, a misoginia, o racismo ou a xenofobia, não me seduz de todo.Cheira a bafio e a Polónia.

Outras verdades inconvenientes

Texto de Vasco M. Barreto O debate sobre a importância do meio e da natureza na construção do indivíduo provavelmente nunca terá fim. Para isso contribuem a complexidade dos nossos comportamentos, as limitações éticas à experimentação em seres humanos, os acantonamentos ideológicos e a desconfiança de que qualquer conclusão salomónica resulta de um acordo tácito e não de uma busca implacável da verdade. Exemplos clássicos são as discussões sobre a inteligência e a orientação sexual. Em ambos persiste a tensão meio versus natureza, que gera uma paleta de teorias e até de definições, mas com uma diferença: no primeiro caso, apesar de por vezes não haver um entendimento sobre o que é a inteligência, para os cientistas e o grande público a contribuição da natureza é inegável, enquanto que com a orientação sexual não existe esse consenso. Porquê? A tarefa aqui não é discutir se a contribuição da natureza é decisiva para a orientação sexual, mas tentar perceber a resistência que existe a tal ideia. Há uma explicação trivial: “orientação sexual” remete para a ideia de escolha e em comparação com a inteligência é de esperar que haja uma maior resistência às teorias deterministas. Como se ao rejeitarmos a genética e a fisiologia fôssemos resolver o problema do livre arbítrio... Mas avancemos. Há também causas próximas e até fulanizáveis, cujo efeito extravasou para fora da academia. Refiro-me a intelectuais como Freud e Foucault. O primeiro elaborou explicações que assentam na interacção com os progenitores; o segundo arrancou a discussão pela raiz, ao propor que a homossexualidade é uma construção social, de resto bem recente. Não sou minimamente competente para discutir estas ideias, mas um blogger é na essência um diletante e seria aborrecido defraudar o leitor. Freud tem sido muito atacado nas últimas décadas, sendo umas das acusações a de que as suas ideias não cumprem o critério da falsificabilidade, condição que as teorias científicas devem cumprir. Quando se propõe que um pai fraco ou ausente leva a que o filho se identifique com a mãe ao ponto de adoptar a sua orientação sexual, é difícil conceber um teste passível de gerar um resultado inequívoco de que não é assim e a forma subjectiva como a hipótese é formulada dá margem de manobra para que, perante situações não previstas, se improvise outra explicação. O certo é que estas ideias conservam alguma popularidade e muitos indivíduos julgam poder confirmá-las quando a elas recorrem para explicar a sua vida. Se essa é uma legitimação tão válida como a crença na quiromancia (ou não), pouco importa. As ideias de Freud podem ser boas ou simplesmente insidiosas, mas serão sempre poderosas. Foucault parece ter esvaziado o problema. Se a homossexualidade, tal como a entendemos hoje, é uma invenção com poucos séculos e apenas uma das formas possíveis de categorizar a atracção sexual (além do sexo do parceiro, podemos pensar no status social, no poder económico, etc), o conflito natureza versus meio perde gás. É discutível saber se as ideias de Foucault resistem à análise de um historiador, mas percebe-se por que seduzem: são, apesar de tudo, libertadoras. Estávamos então nisto: Freud trouxera a biografia individual para a orientação sexual, Foucault relativizara-a. Nas últimas décadas, a Biologia perturbou este arranjo. Não tenho espaço para rever o que se tem aprendido sobre a genética e a fisologia da homossexualidade e sugiro a leitura desta excelente revisão sobre o tema, feita por um dos editores da revista Lancet. Os dados relevantes para esta discussão incluem diferenças anatómicas no hipotálamo de homossexuais e heterossexuais, o efeito de androgénios durante o desenvolvimento, a elevada concordância para o comportamento minoritário (homossexualidade) em gémeos homozigóticos (verdadeiros), estudos de mapeamento genético de genes que contribuem para a homossexualidade (embora aqui se recomende alguma cautela) e a curiosa observação de que cada irmão mais velho aumenta em 33% a probabilidade de que o irmão mais novo seja homossexual – o que me leva a pensar que talvez o meu irmão esteja na origem do fraquinho que tive na adolescência por Matts Wilander. A genética das ervilhas dos olhos não desperta paixões, mas qualquer destes trabalhos sobre homossexualidade fica imediatamente sob escrutínio cerrado. Abundam as reacções em que, com fervor suspeito, se procura desmontar esses estudos (aqui, para um bom exemplo de uma crítica má), mas é verdade que todo o cepticismo é bem-vindo. A matéria em discussão é complexa e, havendo pressões várias, nem sempre se segue ou é possível seguir a melhor metodologia. Por exemplo, sem deixar de reconhecer as enormes dificuldades práticas associadas para a obtenção da amostra necessária, creio que o argumento para os factores genéticos ficaria mais reforçado se nos estudos com gémeos homozigóticos tivessem sido usados irmãos separados à nascença, pois com irmãos criados na mesma casa podemos sempre argumentar que parte da concordância resulta de um fenómeno de mimetismo, que imagino ser mais forte entre gémeos verdadeiros do que entre gémeos falsos ou irmãos de gravidezes diferentes. O comportamento dos media também não ajuda a serenar os ânimos. Os estudos são propagandeados com muito pouco rigor, como sucedeu em meados da década passada, aquando da publicação de um estudo de mapeamento de uma região no cromossoma X associada à homossexualidade, imediatamente equiparado à descoberta do gene gay. Mais de uma década passada, ninguém encontrou o gene gay, e o que se identificou na altura foi uma região no cromossoma X onde existem vários genes, que não é necessária nem suficiente para levar a um comportamento homossexual, mas cuja probabilidade de ter sido erroneamente associada à homossexualidade era, segundo os autores, extremamente baixa. Ironicamente, não se conseguiu depois reproduzir esse estudo e é muito improvável que haja um gene gay, no sentido de ser o único e de ser determinante. Um modelo poligénico (vários genes envolvidos) de predisposição para a homossexualidade vende menos jornais, mas é mais credível, por razões que também não tenho espaço para discutir. Um dos aspectos mais curiosos desta discussão sobre os factores genéticos e fisiológicos da homossexualidade é que as reacções dividem os homossexuais, activistas gay e os progressistas, como dividem os grupos homofóbicos e os conservadores. A hipersensibilidade a este problema corta na perpendicular e em vez de dois campos passamos a ter quadrantes. Isto acontece porque se a homossexualidade tem causas naturais, deixa de ser uma opção e como tal não pode ser uma escolha moral errada. Por outro lado, com a identificação de uma causa natural alguns temem que se volte a estigmatizar a condição de homossexual - só em 1973 deixou de ser considerada como um distúrbio psíquico pela American Psychiatric Association- , como temem que a eventual descoberta de moléculas e de genes conduza a um tratamento para a homossexualidade e a um diagnóstico pré-natal. Estamos ainda no domínio da ficção científica, mas quantas famílias não se sentiriam tentadas a recorrer a um teste destes? Sem arriscar uma resposta, e apesar do eventual e redentor certificado de comportamento natural, creio que acaba por pesar mais a ameaça de uma nova frenologia molecular e o espectro do eugenismo heterossexual sobre a minoria homossexual. Este temor já levou à sugestão de que se acabe com este tipo de estudos. Não tenho dúvidas que a pesquisa sobre a Malária é mais importante, mas interromper uma linha de investigação por se recear o uso que outros poderão fazer das descobertas é algo que só se justifica em casos excepcionais, como a produção de armamento biológico. Em regra, não é um bom princípio. Sobra é um problema: não sendo a homossexualidade uma doença e não se pretendendo concretizar os receios já discutidos, os espíritos mais pragmáticos perguntarão para que serve o conhecimento que vier a ser adquirido. “O saber pelo saber” pode soar algo pífio, mas é uma questão de gosto, ficando por esclarecer se estamos preparados para que não seja também uma resposta irresponsável.

de penoso a penal, um juízo do apalpão -- here we go again

Na noite de passagem de ano, quase nunca há táxis em Lisboa. Às cinco da manhã, junto ao Lux, não havia táxis. A Maria, vamos fazer de conta que é esse o nome dela, saiu do Lux a essa hora. Como mora perto do Cais do Sodré, resolveu ir a pé para casa. Não lhe passou pela cabeça que podia correr perigo, só que ia ser uma chatice de um estirão, quando os pés já lhe doíam de dançar e só sonhava com a cama. Quando estava a 300 metros do destino, um grupo de três rapazes de vinte anos apareceu-lhe à frente. O primeiro mandou-lhe a mão ao rabo, o segundo imitou-o. O terceiro encostou-a à parede e passou-lhe revista. A Maria gritou, empurrou, debateu-se, deu pontapés, mas não conseguiu rechaçá-lo. A Maria é bonita e loira e vestia uma mini de cabedal preto e um blusão de pêlo branco e caminhava só na rua, ao pé do Cais do Sodré, a caminho de casa. Quando os rapazes a largaram, ficou parada a insultá-los, aos gritos, até ficar rouca, mas eles riram e não voltaram para trás. Há uma esquadra ali perto. Mas Maria já lá foi algumas vezes, uma das quais quando roubaram um telemóvel a uma amiga que a ia visitar, e ficou com a ideia de que ir à esquadra só serve para perder tempo e ficar ainda mais irritada. Suspeitava aliás de que, se fosse à polícia queixar-se de ter sido apalpada na rua por três marmanjos, ainda acabaria a sentir-se gozada ou a ter de responder a perguntas do tipo ‘Então e o que estava a senhora a fazer na rua a esta hora, sozinha?’ ou ‘Não acha que é muito perigoso uma senhora tão atraente andar assim vestida por aí, a estas horas? Não acha que até teve muita sorte de não lhe ter acontecido pior?’

É também possível que os polícias lhe confessassem não saber se os rapazes teriam cometido algum crime. Bem vistas as coisas, mexer no corpo de outra pessoa sem o consentimento da mesma, avaliar-lhe a consistência dos seios ou das nádegas ou do sexo não está descrito em nenhuma tipologia de crime do Código Penal – a não ser que a pessoa a quem isso seja feito seja menor e o perpetrador seja maior, caso em que será considerado abuso sexual. Mas quando ambos são maiores, pois que nada, no capítulo dos crimes contra a liberdade e auto-determinação sexual, penaliza especificamente aquilo que foi feito à Maria. Já se, em vez de a apalparem de alto a baixo, os rapazes tivessem por exemplo baixado as calças e exibido o falo, cometeriam um crime, o de “actos exibicionistas” (“Quem importunar outra pessoa, praticando perante ela actos de carácter exibicionista”), previsto no número 171º como prevendo uma pena de prisão até um ano ou pena de multa até 120 dias. Mas como lhe mexeram e só usaram as mãos, não é necessariamente crime. Este vazio (para quem assim o entender, claro) legal já terá levado a que, num caso ou noutro, um apalpão tenha sido considerado “coacção sexual”, o crime previsto no número 163º do CP ("Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, acto sexual de relevo é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos"), implicando não só que se entenda o dito apalpão como “acto sexual de relevo” como uma pena mínima de um ano. Terá sido a ponderação destas questões que levou a Unidade de Missão para a Reforma do Código Penal a propor que o artigo 171º passe a intitular-se “importunação sexual” e preveja pena até um ano para quem “importunar outra pessoa praticando perante ela actos de natureza exibicionista ou constrangendo-a a contacto de natureza sexual". Contra esta proposta, insurgiu-se, primeiro, a Associação Sindical dos Juízes, num parecer assinado por Pedro Albergaria e Mouraz Lopes, e depois o Conselho Superior de Magistratura. Este, que, recorde-se, é "o orgão do Estado a quem estão constitucionalmente atribuídas as competências de nomeação, colocação, transferência e promoção dos juízes dos tribunais judiciais e o exercício da acção disciplinar", pareceu assumir como sua a tese do citado parecer e, numa ida à Assembleia da República, estabeleceu, pela voz do seu então vice-presidente, Santos Bernardino, que “O princípio que deve orientar a intervenção do direito penal na sociedade, segundo o qual este só deve intervir em situações de ultima ratio, parece ter sido aqui [na criação deste novo crime] ultrapassado, com a consequência de virem a cair no âmbito do preceito e punidas com prisão até 1 ano ou multa até 120 dias, situações desagradáveis, constrangedoras, mas não tão graves que reclamem protecção penal – como sejam os “encostos” nos transportes públicos”. Para o juiz Santos Bernardino, ou seja, para o Conselho Superior de Magistratura -- porque foi na qualidade de seu representante que fez doutrina sobre o assunto – e portanto para os juízes portugueses, o facto de se poderem verificar queixas de importunação sexual devidas aos tais ‘encostos’ nos transportes públicos justifica que situações como aquela pela qual Maria passou não tenham enquadramento penal específico, ou, em alternativa, sejam enquadradas no crime de coacção sexual, que prevê uma pena muito mais pesada (o que implicará, na prática, que a maioria dos agentes judiciais não o considerem enquadrável nessa categoria). Mas, o que é talvez ainda mais interessante, o representante dos juízes parece, com as suas palavras, exprimir dois tipos de temores: o de que, subitamente, todas as pessoas vítimas de “encostos” nos transportes públicos se precipitassem para a esquadra mais próxima para apresentar queixa, propondo levar a tribunal o ‘encostador’, e o de que os seus colegas viessem a encarar a hipótese de penalizar efectivamente os tais ‘encostos nos transportes públicos’. A outra hipótese, claro, é que o juiz Santos Bernardino considere que aquilo que aconteceu a Maria, e que já aconteceu a todas as Marias, não tem características de crime. Que não tem a gravidade, por exemplo, de um furto de telemóvel ou de um insulto. Que encostar a Maria à parede e submetê-la a um contacto que ela não deseja e sente como uma agressão de indiscutível natureza sexual é menos grave que chamar-lhe puta. Que, como me explicou um dos autores do parecer da Associação Sindical numa conversa telefónica, há “uma certa aceitação cultural” em relação às situações que o crime de importunação sexual se propõe penalizar. Presumo que nem ao juiz Pedro Albergaria nem ao juiz Santos Bernardino tenha ocorrido a este propósito que uma das funções da lei penal é também sinalizar a intolerabilidade de certas situações em relação às quais se criou a ideia de que são aceitáveis. Um bom exemplo disso é a violência doméstica. Mas como tal se podem também indicar os maus-tratos infantis ou o abuso sexual de menores, que só têm enquadramento penal no Código português há pouco mais de uma década. Note-se que a propósito deste debate há quem invoque o exemplo da interrupção voluntária da gravidez, questionando o facto de, havendo quem tivesse defendido a despenalização parcial desse acto invocando, entre outras razões, um sentimento geral (cultural) nesse sentido, o mesmo sentimento de 'aceitabilidade' deveria funcionaria também a favor da não criação de um novo crime que englobe o apalpão. Muito francamente, escapa-me o fundamento desta analogia, que creio ninguém se lembraria de estabelecer caso se estivesse, por exemplo, a defender o formular de um crime como o já citado abuso sexual de menores. A não ser que nessa analogia prepondere o facto de se considerar que o que está em causa, numa e noutra posição, é uma visão ‘feminista’. Eis uma perspectiva interessante, tanto mais que me parece óbvio que o fundamento da negação do carácter de crime à importunação sexual traduzida no ‘apalpão’ tem as suas raízes, como já tive ocasião de escrever numa crónica que suscitou a indignação (apopléctica até ao insulto) de vários membros da judicatura, no mais cristalino machismo. E machismo porquê, pergunte-se. Afinal, o apalpão ou o encosto não são forçosamente, como já teve ocasião de frisar o juiz Santos Bernardino, perpetrados por um homem numa mulher. Não senhor, tem o meritíssimo toda a razão. Sucede que a maioria é. E que esse facto se prende com uma concepção do estatuto da mulher como inferior, subalterno, menos digno. Com uma ideia de menoridade, de submissão ao domínio masculino que lhe nega o direito ao seu corpo e à sua liberdade sexual. Que melhor forma de estabelecer essa menoridade, essa submissão, que considerar que qualquer corpo feminino está, 'culturalmente', ao dispor da curiosidade manipulatória dos homens? E que isso nem sequer é ofensa suficientemente grave para configurar um crime? Que não vale a pena dar esse sinal à sociedade? Claro que os senhores doutores juízes poderão alegar que, num país em que as mulheres e homens têm perante a lei os mesmos direitos e dignidade, é de esperar que as mulheres, se de facto forem as vítimas preferenciais de apalpões e encostos na via e transportes públicos, ‘se virem’ aos homens. Que os ameacem, os insultem, os agridam. Que, em suma, cometam crimes previstos no Código Penal como reacção a um acto que o Código Penal não considera (por enquanto) crime. Caberia depois aos senhores juízes, postos perante a situação, ajuizar da justeza e legitimidade da reacção criminosa face ao acto que a teria desencadeado. Sucede que os mesmos juízes, ou seja, as mesmas instituições que os representam, consideram que uma outra alteração proposta pela Unidade de Missão (na verdade, uma clarificação) -- a de frisar que o novo crime de violência doméstica inclui a violência entre casais do mesmo sexo --, não faz sentido porque aí não se verifica “o ascendente físico” que os senhores juízes (no parecer e na opinião do CSM expressa no parlamento) consideram existir entre homem e mulher. Esta perspectiva, que aparentemente deveria surgir como contraditória em relação às asserções aduzidas pelos mesmos juízes no que respeita ao “crime de apalpão” (a existir uma espécie de inferioridade ou de vulnerabilidade congénita da mulher face ao homem, que justificaria que o crime de violência doméstica só configurasse abusos deste em relação àquela, então faria talvez sentido admitir que é necessário, pelas mesmas razões, criminalizar o apalpão), na verdade não o é. Tudo, afinal, tem a ver, não exactamente com o que os senhores juízes consideram ser a “aceitação cultural da sociedade” (a ser assim, talvez não se pudesse criminalizar a violência doméstica), mas com o que os senhores juízes consideram eles próprios aceitável. Ou ‘normal’. Uma aceitabilidade e uma normalidade que há pouco mais de dez anos foi eloquentemente exemplificada pelo famoso acórdão do macho latino, denunciado por Teresa Pizarro Beleza. Dizendo respeito a um caso de violação de duas estrangeiras no Alentejo, o dito acórdão, exarado pelo Supremo Tribunal de Justiça, considerava que ao andarem à boleia no Alentejo, as mulheres se tinham aventurado na “coutada do macho latino”. Não se remetendo ao lugar de recato que lhes seria exigido, estas duas mulheres ‘habilitaram-se’ a ser violadas. Estabelecendo um paralelismo – provavelmente abusivo – quem pela sua aparência, vestuário, carácter aventuroso ou manifesta ausência de protecção masculina se colocar, como a Maria ‘se colocou’, em posição de ser apalpada no meio da rua, terá tido o que merecia, não podendo solicitar à sociedade que criminalize uma conduta que ela tornou, por assim dizer, ‘inevitável’ e que é o menos do mais que lhe poderia acontecer. Todos os juízes pensam assim? Esperemos que não. Esperemos que o acórdão do Supremo seja uma aberração. Que não haja hoje um único juiz capaz de concordar, ainda que em privado, com um tal acórdão. E esperemos que haja muitos juízes que não se revêem no parecer da respectiva Associação Sindical nem nas posições expressas pelo juiz Santos Bernardino. Esperemos até mais. Que nem todos os juízes se considerem incriticáveis, que nem todos leiam qualquer crítica que seja dirigida a este ou aquele acórdão, a esta ou aquela sentença, a este ou aquele parecer ou a esta ou aquela posição corporativa como um ataque pessoal e global, desencadeado com motivações inconfessáveis ou conspirativas. Esperemos que nem todos os juízes considerem que as críticas que lhes são dirigidas relevam de um qualquer parti-pris e devem ser lidas como insultuosas e portanto retribuídas com insultos. Esperemos que haja juízes que saibam distinguir entre opiniões e alegadas campanhas. E entre direito de resposta e insultos -- que, diria eu, é uma distinção que a lei explica muito bem. (declaração de interesses: este texto surge na sequência de uma minha crónica publicada no DN – O juiz macho e o apalpão latino – que motivou um direito de resposta do juiz Santos Bernardino, direito de resposta esse que foi considerado não publicável, nos termos da lei de Imprensa, pela então direcção do jornal. Esta convidou o juiz a reformular a sua resposta, de forma a que esta pudesse ser publicada. O juiz Santos Bernardino entendeu não o fazer, preferindo publicar o direito de resposta recusado -- assim como a resposta da direcção do DN justificativa da não publicação do dito e a minha crónica--, no site do Conselho Superior de Magistratura. Outros sites relacionados com juízes o fizeram, alguns em termos deploráveis e permitindo comentários com insinuações caluniosas, apesar de certificarem a existência de moderação de comentários nesses mesmos sites. Creio que tudo isto, que seria sempre lamentável, ainda o é mais por ser protagonizado por membros – alguns dos quais altos representantes -- de uma classe profissional cuja função é assegurar a aplicação da lei e a limpidez da justiça, ou seja, a existência de um Estado de Direito. Há muitas formas de poder, decerto. O dos juízes, porém, será o mais nuclear numa democracia, já que é nos tribunais que reside a esperança de todos os que se sentem injustiçados. Quando é dos próprios juízes que surge, por via de uma posição corporativa ‘de princípio’ contra uma pessoa ou um grupo, a ameaça da denegação de justiça, há razões para temer que tal esperança esteja mal colocada. E que na tentativa reiterada de se afirmarem superiormente independentes de todos os poderes, os juízes soçobrem à paixão do seu próprio poder, encarniçando-se numa insana busca de bodes expiatórios para justificar aquilo que vêem como um decréscimo do seu prestígio social -- e não é mais que a democracia a funcionar.)

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