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Já está online o Acórdão do Tribunal Constitucional

A declaração de voto de vencida  da juíza Maria João Antunes é especialmente interessante

 

DECLARAÇÃO DE VOTO

 

 

Votei vencida por entender que o artigo 1577º do Código Civil (CC), na parte em que determina que casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente, é inconstitucional, por violação dos artigos 13º, nº 2, e 36º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP).

 

Embora acompanhe o entendimento de que saber se a norma impugnada viola o princípio da igualdade é uma questão cuja resposta se encontra na concepção do casamento adoptada, tenho para mim que o casamento não é “uma instituição social que é apresentada aos cônjuges com um significado relativamente estável, enquanto união entre homem e mulher, designadamente assente na função que lhe cabe na reprodução da sociedade”, constituindo “um meio específico de envolver uma geração na criação da que se lhe segue e o único desses meios que assegura a uma criança o direito de conhecer e ser educada pelos seus pais biológicos”. Uma tal concepção não decorre da CRP, apontando até em sentido contrário a consagração constitucional do direito de constituir família, enquanto direito distinto do direito de contrair casamento (artigo 36º, nº 1); o princípio constitucional da não discriminação dos filhos nascidos fora do casamento (artigo 36º, nº 1, primeira parte); a protecção constitucional da família (artigo 67º); e a protecção constitucional da paternidade e da maternidade (artigo 68º).

E tão-pouco decorre da lei. A lei configura o casamento como contrato celebrado entre duas pessoas que pretendam constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições do CC, à qual associa as notas da vinculação recíproca aos deveres de respeito, fidelidade, coabitação, cooperação e assistência (artigo 1672º do CC), da comunhão de vida exclusiva (artigo 1601º, alínea c), do CC) e da perpetuidade tendencial (artigo 1773º do CC). Notas essenciais do contrato de casamento, cuja conformidade constitucional não é questionável, que não permitem o estabelecimento de uma qualquer ligação à orientação sexual de quem o celebra.

 

 A referência que é feita ao casamento no artigo 36º da CRP supõe, obviamente, uma determinada configuração do mesmo por referência à lei civil, havendo até remissão expressa para a lei em matéria de requisitos e de efeitos do casamento. Mas tal só pode significar uma configuração legal constitucionalmente conforme, nomeadamente quanto à concepção de casamento e à regulação, em concreto, dos requisitos do contrato. É por isso dispensável que a norma constitucional afirme explicitamente que a celebração do casamento por pessoas do mesmo sexo é permitida.

 

De acordo com o artigo 36º, nº 1, segunda parte, da CRP, todos têm o direito de contrair casamento em condições de plena igualdade. Isto é, todos têm o direito de, sem qualquer diferenciação, aceder ao que significa do ponto de vista jurídico (e simbólico) a celebração de um contrato entre duas pessoas que pretendam constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições do CC.

O artigo 1577º do CC na parte em que determina que casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente, priva o titular do direito previsto no artigo 36º, nº 1, segunda parte, da CRP em razão da sua orientação homossexual, o que é constitucionalmente ilegítimo (artigo 13º, nº 2).

Na falta de fundamento material suficiente para a diferenciação, é esta a conclusão que se me impõe.

Maria João Antunes

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