Compreender os comentários à jurisprudência constitucional
Com um conjunto de importantes decisões do Tribunal Constitucional no futuro próximo, a juntar-se ao conjunto já existente, composto pelas decisões respeitantes aos Orçamentos de 2011, 2012 e 2013, é garantido que a discussão em torno da jurisprudência do Tribunal Constitucional continuará.
Sendo impossível substituir com um post o estudo, mesmo elementar, de Direito Constitucional, gostaria de deixar algumas notas sobre o enquadramento da discussão em torno das decisões do Tribunal Constitucional, para que se perceba que muito do que lemos tem por trás uma meta-discussão, distinta da simples discussão sobre concordâncias ou discordâncias com decisões do TC.
1. Pressupostos/preconceitos ideológicos e análise de jurisprudência constitucional
É um lugar-comum, partilhado por qualquer ramo da Ciência (e, por isso, não exclusivo do Direito), dizer-se que as nossas próprias convicções morais, éticas e políticas influenciam o modo como fazemos ciência. Isto acontece nas ciências naturais e acontece nas ciências humanas. É o método que serve de blindagem à tentação de manipularmos o nosso engenho científico em favor das nossas pré-compreensões morais e políticas. A este método - de pensar, de fundamentar - acresce a própria estrutura orgânica dos tribunais com funções de controlo da constitucionalidade, que são sempre órgãos colegiais. Se este último aspecto aproveita apenas à própria decisão dos tribunais, já o método jurídico utilizado, podendo ser criticado, oferece pelo menos um campo aberto onde podemos, com maior ou menor facilidade, escrutinar as razões que cada juiz (e cada comentador) têm para apoiar ou contrariar uma decisão do TC. Isto signigifica que compreender o modo como se preparam e proferem juízos de inconstitucionalidade ou de não inconstitucionalidade é decisivo.
2. A jurisdição do TC como um dado adquirido
É perfeitamente possível questionar a autoridade do TC para decidir neste ou naquele sentido, mas é preciso perceber que, de um ponto de vista jurídico, essa discussão é uma discussão que implica necessariamente discutir uma revisão constitucional, pois a Constituição atribui poder ao Tribunal Constitucional para julgar todas as matérias jurídico-constitucionais, o que implica, desde logo, apreciar a sua própria competência. Assim, desde que um dos órgãos de iniciativa entenda necessária a intervenção do TC ele tem todo o poder, a não ser que se mude a Constituição. Este ponto deve fazer-nos perceber a importância de: i) o autor do pedido de fiscalização (e da fundamentação que oferece); e ii) do modo de apreciação da sua própria competência por parte do TC.
3. Aplicação de regras vs. aplicação de princípios
Embora seja discutível, a opinião comum entre os juristas é a de que tanto as regras (com simples comandos deônticos como "proibido", "permitido" ou "obrigatório") como os princípios (comandos de optimização) são normas, isto é, contêm um comando, mais ou menos claro. No caso dos princípios esse comando é menos claro porque ele não pretende excluir ou incluir a priori situações fácticas, mas depende de ponderações do caso concreto. As ponderações do caso concreto implicam juízos de valor, mais ou menos livres, consoante a Constituição tenha ou não enquadrado a matéria sobre a qual deve ser proferidos (o artigo 13.º/2 CRP é um exemplo de limitação do espaço de formulação de juízos de valor na aplicação de princípios). O que é claro é que certos juízos de valor serão necessários, o que não significa qualquer menor juridicidade da decisão, mas apenas um modo distinto de a proferir. Ela é mais incerta na exacta medida em que a matéria de facto sobre que recaia, os princípios a aplicar e as ponderações que implique sejam mais complexos. Daí que a questão de determinação da competência do tribunal seja fortemente agravada quanto estão em causa a aplicação de princípios constitucionais para formulação de juízos de constitucionalidade (inconstitucionalidade ou não inconstitucionalidade).
3. Auto-contenção e activismo judicial
Estas duas expressões têm surgido muito em artigos de jornais, posições expressas na televisão, mas são relativamente comuns no comentário científico à jurisprudência constitucional. Convêm ser esclarecidas. Por auto-contenção no domínio da jurisprudência constitucional entende-se que o tribunal aprecia a sua competência de forma restrita, deferindo para o poder legislativo (ou para o mercado) a esmagadora maioria das decisões que impliquem ponderações complexas, com apelo a princípios. Esta circulação entre mercado, sistema político e tribunais depende do tipo de litígio. Ora, para aqueles que invocam a auto-contenção e criticam o activismo judicial, o TC deve actuar (simplificando) apenas em caso de violação de regras ou de violação arbitrária de princípios, assegurando uma maximização do que se denomina por "discricionariedade legislativa", ou seja, tendo que ser feito juízos políticos (de valor) o tribunal concede ampla margem ao legislador até enteder que está no seu domínio controlar tais juízos. Poder-se-ia dizer que isto é reconhecer que tais juízos são políticos e, portanto, nem sequer são sindicáveis pelo TC. Mas sucede que os juízos políticos têm implicações jurídicas, assim como escolhas íntimas têm implicações jurídicas. Do que se trata sempre é de fixar a linha a partir da qual a moral (ética ou política) se torna também direito. Como recorda Jeremy Waldron o Direito não é mais do que um campo da filosofia moral.
A discussão, sobretudo a discussão cientificamente informada, faz-se, pois, entre aqueles que entendem que mais deve ser deferido para o sistema político e para o mercado (embora nem sempre com critérios muito claros, cf. Komesar, Law's Limits: Rule of Law and the Supply and Demand of Rights) - é o caso em Portugal de Poiares Maduro e de Gonçalo Almeida Ribeiro, apenas para indicar algumas posições recentes - e aqueles que entendem que, em certos casos, menos deve ser deferido para o sistema político, ficando a cargo do juízo do TC - é o caso de Gomes Canotilho ou Reis Novais, por exemplo.
A decisão mais dividida no acórdão do OE2013 é justamente disto exemplo. Boa parte dos juízes que votaram vencidos (apresentando voto conjunto) entendiam que o tribunal devia - face aos elementos de que dispunha e a à natureza do caso concreto - deferir a decisão de supressão de um subsídio remuneratório dos funcionários públicos para o Legislador, aceitando a sua opção política por não ser arbitrária, ou seja, manifestamente violadora de um princípios jurídico constitucional, no caso, a igualdade proporcional. A posição que teve vencimento entendeu que não bastava o teste da arbitrariedade e que, estando em causa direitos fundamentais, era necessário um escrutínio mais forte das opções do Legislador. A isto os defensores da tese máxima da auto-contenção do TC chamam activismo judicial, normalmente pretendendo significar que o TC utilizou a amplitude do âmbito dos princípios aplicáveis e a complexidade do caso concreto em apreço para ir para além do que deveria ser juridicamente admissível e entrando no terreno do sistema político.
A linha da deferência do TC para o sistema político, ou seja, onde começa a auto-contenção e pode também começar o activismo judicial é uma questão discutida pelos constitucionalistas desde que há tribunais constitucionais. Quando alguém critica um TC por praticar activismo judicial está apenas a limitar-se a expressar a sua opinião (mesmo que cientificamente sustentada) sobre o lugar onde deve ser traçada a linha. Não é, evidentemente, uma questão fácil, como pode perceber-se pelas divisões em algumas votações e que têm, como meta-texto, essa discussão. Mas é uma questão que - juridicamente - só pode ser tomada pelo TC ou, no futuro, em revisão constitucional, pelos deputados. Para os comentadores, sobretudo aqueles que são também investigadores e juristas, fica a discussão sobre o melhor entendimento de qual o lugar para traçar essa linha, o que, acreditando-se numa determinação objectiva do Direito, está dependente do triunfo da melhor explicação racional para o modo como certo conceito ou metodologia deve ser explicada (aqui é interessante sempre reler a obra de Stravopoulos, Objectivity in Law).
No caso do Tribunal Constitucional português - e contrariamente ao que alguns escritos recentes, mais ou menos inflamados, podem fazer crer - não há grande divergência sobre o lugar onde deve ser traçada a linha. O TC português à semelhança de outros TC europeus tem defendido, mesmo a partir de 2010, a auto-contenção judicial e a discricionariedade legislativa, tem defendido o teste da arbitrariedade e tem procurado limitar a aplicação de princípios constitucionais aos casos em que a matéria de facto e a sua própria jurisprudência são seguras. É isto que me leva a discordar de quem entende que estamos perante expressões de activismo judicial do nosso TC no período 2011-2013, sem prejuízo de podermos discutir algumas questões concretas (como por exemplo na decisão da lei das 40 horas) e é isto que explica que 80% das medidas que foram apreciadas pelo TC, no quadro das medidas de austeridade, não tenha merecido um juízo de inconstitucionalidade. O ónus parece estar do lado de quem afirma o activismo judicial do TC explicar de onde resulta tal activismo, isto é, onde está a diminuta auto-contenção ou a intervenção num domínio preferencial do sistema político.
O que resta - e o que me parece que tem merecido a acusação de activismo judicial - é a questão que referi acima, de saber se em certas situações - com fundamento jurídico - o TC pode não deferir ao sistema político a composição de certo conflito, que o legislador já resolveu através de lei e que implica a aplicação de princípios constitucionais e as ponderações e juízos a ele associados. Ou seja, é a própria qualificação do tipo de questão jurídica em causa. No exemplo que dei, do cortes dos subsídios na função pública e que regressará com o corte dos salários no OE 2014, o TC invocou a natureza de direito fundamental da remuneração, não tanto para apreciar um ataque ao seu núcleo essencial, mas porque tratando-se de um direito fundamental a sua limitação não pode bastar-se pelo teste da arbitrariedade. Este entendimento, que aliás, é comum ao TC alemão, por exemplo, parece-me ser altamente complexo e carente de muita discussão científica, mas não é, sem mais, caso para falar-se de activismo judicial, sem cair-se num petição de princípio: a de que todas as fundamentações jurídicas que tracem a linha da auto-contenção para lá do que os seus críticos gostariam é activismo judicial. Querer ver numa fundamentação jurídica do TC, existente num contexto de discussão científica transversal a vários ordenamentos, suspeita de razões não-jurídicas é incorrer nesse exacto vício: é ser activista político contra o TC, em vez de aceitar participar numa discussão esclarecida sobre a linha de demarcação das competências do TC.
Creio que é importante termos todas estas questões presentes cada vez que formos ler um texto sobre o TC português (começando por este) ou ouvirmos falar de activismo judicial contra a austeridade em meios de comunicação social. Esta discussão é bem mais profunda e tem muito mais raizes do que aquelas que podemos discernir à primeira vista. E, sobretudo, devemos suspeitar sim de quem se pronuncia sobre ela sem que fundamente adequadamente o seu pensamento, com um mínimo de adesão à realidade.
