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Fundações: primeiras impressões da proposta de lei n.º 42/XII

(Shyznogud made me do it)
O Governo aprovou recentemente uma proposta de lei com o propósito de reformar o regime jurídico fundacional, que irá começar a ser discutida na Assembleia da República nos próximos dias. Importa, por isso, deixar alguns comentários tópicos sobre o tema e uma brevíssima nota prévia.

 

Nota prévia:

 

A proposta aprovada em Conselho de Ministros pretende conciliar dois percursos distintos.

 

Um, mais lento, destinado a levar à alteração global do regime jurídico fundacional em Portugal. É uma ideia velha de, pelo menos, uma década, se tomarmos como seu surgimento a apresentação dos projectos da Comissão Alarcão, em 2001, com três ante-projectos sobre o tema. Como qualquer reforma importante e complexa, o tempo desta reforma tem que ser um tempo de calma e reflexão. Uma década pode parecer muito tempo, mas para se ter uma ideia, talvez o exemplo alemão seja esclarecedor: o BGB (o código civil alemão) está em vigor desde 1900, a parte relativa às fundações só foi revista em 2001 e as primeiras discussões sobre a reforma começaram em 1962...

 

O segundo percurso é bem mais recente. Prende-se, tal como é logo adiantado na exposição de motivos da proposta de lei, com compromissos assumidos perante a UE, o FMI e o BCE. Em bom rigor e comparando o que se escreve na exposição de motivos com os dois pontos do Memorando de Entendimento alusivos às fundações (3.42 e 3.43), o que as contra-partes pretendem é alteração de dois aspectos muito específicos: o controlo dos gastos públicos e a melhoria do governance das fundações públicas ou sobre controlo público. Nada é dito sobre fundações privadas, sendo a exposição de motivos e as normas da proposta de lei que colocam tudo no mesmo saco, sem ulteriores esclarecimentos.

 

A confluência destes dois distintos percursos fundamentadores da proposta de lei leva a que tenhamos duas personalidades distintas nesta proposta de diploma, uma boa e uma má. No que toca aos aspectos directamente ligados com o Memorando, ie, controlo financeiro público e governance, a proposta é de saudar; no que toca aos aspectos de sistematização do regimes fundacionais a proposta fica muito aquém das expectativas.

 

 

1. O Governo começa por optar por uma estratégia legística estranha, ao alterar o Código Civil, no que diz respeito às fundações privadas, e, simultaneamente, aprovar uma nova lei-quadro das fundações (todas: públicas e privadas). Isto é tanto mais estranho quanto a separação é até, de certo modo, pressuposta pela Constituição, que refere a existência de uma lei de bases das fundações públicas, que complete o panorama jurídico privado, regulado desde 1966 pelo Código Civil e, entretanto, por outros diplomas especiais em relação a ele. A aprovação dessa lei de bases é uma vez mais desconsiderada.

 

2. A duplicação operada pela proposta, no que toca às fundações privadas, não é perfeita, o que ainda complica mais o estranho cenário criado. Com efeito, existem discrepâncias, em certas áreas, entre o que se estipula na nova versão do Código Civil e na lei-quadro. Um exemplo: as razões para o não reconhecimento fundacional.

 

3. Dito isto, deve voltar a sublinhar-se que as alterações propostas para o Código Civil são boas e acompanham o que tem vindo a ser proposto pela literatura especializada, para os principais momentos da vida fundacional: reconhecimento, alteração de estatutos ou de fins e extinção, embora em alguns casos, fosse desejável que o fundador pudesse limitar o papel da administração pública, após a sua morte.

 

4. O âmbito da lei-quadro proposta é amplíssimo: engloba praticamente todas as fundações, privadas e públicas, com a notável excepção das Fundações Públicas de Ensino Superior, resultantes do Regime Jurídico das Instituições de Ensino Superior (RJIES), o que resulta incompreensível, mesmo tendo em conta a autonomia universitária constitucional (que, aliás, sofre um pouco com o RJIES).

 

5. A lei-quadro propõe-se também definir os vários tipos de fundações a que se pretende aplicar, o que pode trazer maus resultados, mas sobretudo levou à escolha de nomes tipológicos que confundem mais do que ajudam (art. 3º)

 

6. A lei-quadro propõe-se igualmente a definir, exemplificativamente, o que sejam os fins de interesses social exigidos por si e pelo Código Civil para que possa haver reconhecimento administrativo das fundações. E aqui se reencontra uma reiterada, promíscua e confusa relação entre o regime do reconhecimento fundacional e o regime das pessoas colectivas de utilidade pública, que esta proposta de lei poderia ter tentado resolver mas que ao invés agudiza (cf. por ex. art. 24º e 25º).

 

7. A proposta de lei-quadro introduz bons critérios para resolver situações de confluência de interesses públicos e privados, sobretudo nos importantes casos de fundações mistas.

 

8. De acordo com a proposta de lei, o reconhecimento fundacional passa para o Primeiro-Ministro (à semelhança do que sucede com o reconhecimento das pessoas colectivas de utilidade pública), sendo que até agora estava na Presidência do Conselho de Ministros e antes disso estava no Ministério da Administração Interna. É algo que é incompreensível e só pode ser explicado pela empolamento que esta matéria tem merecido na última década. Faria muito mais sentido estar no Ministério da Justiça, na ausência de uma Entidade Administrativa Independente, que pudesse separar instituidor, administração e regulador.

 

9. Em geral, como disse, as regras de governance (inauguradas pelo art. 8º mas cf. também arts 26º e seguintes), são boas, cobrindo as várias áreas fundamentais nesta matéria: transparência, conflito de interesses, responsabilização, eficiência, avaliação. Seria importante, contudo, em face de alguma anemia na auto-regulação, e na ausência de uma entidade reguladora activa, prever na lei fórmulas diferenciadoras para as assimetrias fundacionais que o país conhece.

 

10. A criação de um Conselho Consultivo das Fundações, como órgão de consulta do Primeiro-Ministro em matéria fundacional, não sendo uma má ideia, não consegue fazer esquecer a solução melhor de uma entidade independente, à semelhança do Reino Unido, por exemplo.

 

11. A relação entre a proposta de lei-quadro das fundações e a lei-quadro dos institutos públicos também não é a melhor: há um conjunto de remissões que fica por compreender completamente, nomeadamente a articulação entre o n.º 4 do artigo 3º da LQIP e o n.º 1 do artigo 57º da proposta de lei. Parece que esta última norma serve de proibição geral à possibilidade dada pela primeira norma. Novamente, é um pouco estranho.

 

12. Continuam-se a proibir as fundações de família, sem que se perceba muito bem porquê, ultrapassada que está a idade das mãos mortas.

 

13. A enunciação de subtipos de fundação privada, a par das fundações de solidariedade social, as fundações de cooperação para o desenvolvimento e as fundações para a criação de estabelecimentos de ensino superior privado, é uma boa ideia para uma lei-quadro e pode dar exposição à forma fundacional. A centralização do acto de reconhecimento com descentralização de parte do procedimento parece ser uma boa opção, se existir boa articulação.

 

14. Constata-se uma viragem de quase 180º no que diz respeito às denominadas fundações públicas de direito privado, que na proposta de lei passam a estar sujeitas à lei-quadro dos institutos públicos e a todas as vinculações a que as fundações públicas ditas de direito público estão sujeitas (art. 52.º). Mas cabe perguntar para que serve agora a distinção? Desejavelmente deveria haver dois regimes jurídicos fundacionais públicos distintos, para que o decisor pudesse escolher consoante os seus propósitos e outros critérios materiais, nos termos da lei. Torna-se difícil compreender como se fará (e porque se fará) tal opção.

 

15. Não seria mais simples dada a aparente coincidência entre os dois subtipos de fundação pública previstos na proposta de lei e dada a proibição de criação de novas fundações públicas de direito privado, simplesmente extinguir as fundações públicas de direito privado e integrá-las em serviços existentes ou em novas fundações públicas em sentido próprio?

 

(em estéreo com o Vermelho)

 

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