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Da retroactividade...

Em primeiro lugar, quero dizer que não considero que estejamos a viver em regime de Ditadura, muito menos em situação totalitária, e também não sou jurista. Mas quando ouvi hoje que o governo poderá estar a criar uma situação de retroactividade relativamente às actuais reformas dos funcionários públicos, lembrei-me do que aconteceu nos anos 30 do século XX.

Hitler sempre preferiu um sistema em que ele próprio decidisse o que era a lei e, por isso, nunca se preocupou em abolir formalmente a Constituição de Weimar. O novo código criminal do regime nazi, Volksgesetezbuch, cuja criação foi pensada em 1939, nunca foi ultimado, dado que os que eram a favor de Polizeijustiz (Justiça policial) preferiram atribuir plenos poderes à polícia, em detrimento de um Código legal. No pensamento jurídico do nazismo, os dois princípios mais importantes foram a incerteza do Direito e a utilização da analogia júris, proibida pela Constituição de Weimar, ou seja, o «raciocínio analógico».

O ideólogo do Direito nazi, Carl Schmitt, designou o Führerstaat (Estado do Führer) nacional-socialista como aquele que foi criado “legalmente” pela lei «dos plenos poderes», de 24 de Março de 1933, que sancionou o fim da separação liberal constitucional entre poder legislativo e poder executivo e atribuiu um papel crucial ao conceito de raça. No nacional-socialismo, o juiz já não se limitava, como no Estado liberal, a aplicar a lei, mas passava a vigiar a salvaguarda do «bem» e da «saúde» da Volksgemeinschaft (comunidade do povo), elevada como valor supremo. Além da incerteza jurídica e da retroactividade, na Alemanha nazi, o delito deixou de ser encarado como uma violação do Direito, passando a ser considerado um atentado à integridade comunitária, através do decreto sobre o «sentimento são do povo» (gesundes volksempfindem), de 28 de Junho de 1935, que este sim se tornava fonte de lei.

Na dúvida, como disse Mario Turchetti (Tyrannie et tyrannicide de l´Antiquité à nos jours, 2001), o Estado totalitário passou a defender o Estado, in dubio pro republica -, enquanto o antigo Estado liberal protegia o culpado, in dubio pro reo. A defesa da “sanidade” do povo passou a ser o critério de julgamento, ao qual o juiz recorria, para condenar acções não previstas pelo Código Penal. Ou seja, ao não exigir definições precisas dos actos criminosos e ao não censurar a aplicação retroactiva da lei, a legislação nazi criava o medo a insegurança permanentes - o terror, segundo a terminologia de Hannah Arendt.

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